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Nihil addendum
par al.jes

Pour un droit naturel ET positif

Il existe plusieurs façons de concevoir le droit. J’en compte quatre, formées par deux axes, deux oppositions, deux questions.

La première opposition se joue entre un droit créancier et un droit naturel. Le droit créancier, largement répendu, consiste à penser que nos droits nous sont accordés par nos dirigeants ou par la loi. Il s’en suit qu’ils sont alors listés et contrebalancés par de nombreux devoirs, rétablissant l’équilibre d’une créance accordée au peuple par son état.
Le droit naturel, plus rare mais présent dans des ouvrages comme la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 1, estime que nos droits sont inhérent à la condition humaine, et donc inconditionels.

La seconde opposition est, elle, entre un droit coutumier et un droit positif. Le droit coutumier, hérité de nos anciens, considère le droit comme l’extension logique de la coutume. Largement répendu au travers les temps, le droit coutumier est fortement évolutif, donc manque de clarté pour un étranger à telle ou telle tradition. Il est en revanche plus compréhensible pour ses usagers courants.
Le droit positif, en revanche, considère qu’il s’agit d’écrire le droit afin qu’il puisse être appliqué de manière uniforme et sans incohérence, permettant par là même une pratique de l’égalité en droit. Une transcription du droit coutumier est possible, mais perd de ce fait la souplesse d’icelui, prompt à suivre les usages courants.

Le droit français actuel est créancier et positif, ce qui mêne nombre d’individu (moi y compris, à mon grand regret) à confondre ces deux conceptions, certes compatibles mais non synonymes. Cette taxonomie selon plusieurs axe posède donc cet avantage de clairement distinguer deux caractéristiques et, du même coup, d’étendre le champs des possibles. Ce dernier est d’ailleurs d’autant plus étendu qu’il est extensible : au fur et à mesure que l’on distingue de nouveaux axes ou que l’on enrichit l’un ou l’autre axe, ce n’est pas une nouvelle sorte de droit qui est ajouté à notre modèle, mais autant qu’il y a de possibilités hors de l’axe ajouté ou enrichi. Par exemple, nous pourrions d’ores et déjà enrichir l’axe coutume – positivité d’un intermédiaire, la jurisprudence, qui consiste en la coutume appliquée à la façon dont est tranché, sur la base de lois écrites, un conflit par un tribunal.

La question n’est plus alors d’opposer droit naturel et positif, mais de voir comment le droit positif pourrait retranscrire un droit naturel, comment des valeurs comme la liberté, le droit à la vie, à la pleine et entière propriété de sa propre personne, etc. pourraient être proprement décrites et définies par des textes légaux. Dit autrement, comment réunir légalité et légitimité…

Je vais vous citer l’exemple que je donnai la semaine dernière à Xavier : nous ne voulons pas mourir, donc nous ne voulons pas être tués, donc nous avons l’intuition que le meurtre est une mauvaise chose, donc nous en déduisons un interdit sur le meurtre. La démarche opposée, technicienne, aurait été de définir le meurtre, de l’interdire, puis de dire que c’est mal parce que c’est interdit. Les valeurs que nous choisissons de transcrire se doivent, pour être du droit naturel, de précéder nos lois, de provenir d’une éthique plutôt que d’un choix conscient. Je propose donc une démarche éthique plutôt que moralisante, partant des hommes plutôt que de l’état.


  1. Ce n’est pas le cas de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, construite sur le principe de droit créancier. 

Publié le 04.10.2012. Lien permanent. Retourner en haut.

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